Als werkgever is alertheid geboden bij een zieke werknemer die vakantiedagen opneemt. Een zieke werknemer die een aangepast salaris ontvangt tijdens ziekte, behoudt namelijk aanspraak op loondoorbetaling tijdens de vakantie. Maar heeft een werknemer dan recht op het volledige salaris of op doorbetaling van het aangepaste loon? De uitspraak van het Hof van Justitie maakt een eind aan de onzekerheid!

ACHTERGROND

In de case die wij vandaag behandelen gaat het om een zieke werknemer die werkt voor de Belastingdienst. Deze werknemer is sinds 24 november 2015 langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Op basis van het toen geldende Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontvangt hij slechts 70% van het salaris voor het deel waarvoor hij arbeidsongeschikt is. De werknemer ontvangt voor het deel waarvoor hij wél arbeidsgeschikt is 100% salaris. In 2017 neemt de werknemer vakantiedagen op en ziet dat hij ook gedurende de vakantieperiode slechts 70% van het salaris heeft ontvangen over het gedeelte dat hij arbeidsongeschikt is. Hij is het hier niet mee eens en maakt bezwaar, aangezien hij meent dat hij tijdens zijn vakantie recht had op 100%, ondanks zijn arbeidsongeschiktheid. Daarvoor beroept hij zich op artikel 22 ARAR en artikel 7 van de Richtlijn 93/104/ EG van de Raad van 23 november 1993, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de
arbeidstijd. De Belastingdienst wijst het bezwaar van de werknemer af en deze stapt naar de kantonrechter.

VERWARRING BIJ DE KANTONRECHTER

De kantonrechter legt de artikelen waarnaar de werknemer verwijst naast elkaar en legt deze uit. Bij het volgen van artikel 22 ARAR is er sprake van ‘volledige bezoldiging’ tijdens de vakantie. Daarbij concludeert de kantonrechter dat de Belastingdienst hieraan voldaan heeft: de werkgever ontvangt immers – ook tijdens de vakantie – 70% salaris over het gedeelte waarvoor hij arbeidsongeschikt is. Maar zodra de kantonrechter de Europese term ‘behoud van loon’ tijdens de vakantieperiode erbij pakt, wordt het verwarrend. Uit de interpretatie van artikel 7 van de Richtlijn en de uitleg die het Hof van Justitie daaraan geeft, leidt de rechter af dat een lidstaat moet garanderen dat, zelfs wanneer een werknemer volledig arbeidsongeschikt is, deze minstens vier weken vakantie kan nemen met behoud van loon. Over de hoogte van dit loon spreekt de Richtlijn zich echter niet uit. De kantonrechter legt deze vraag dan ook voor aan het Hof van Justitie.

UITLEG VAN HET HOF

Het Hof herinnert ons eraan dat het recht op vakantie met behoud van loon een belangrijk beginsel van sociaal recht binnen de Unie is. De Richtlijn, en vooral artikel 7, gaat over de verbetering van veiligheid, hygiëne en gezondheid van de werknemers. Vervolgens benadrukt het Hof het verschil tussen vakantie, die voor rust en ontspanning is, en andere soorten verlof, zoals ziekteverlof. Dit laatste geeft werknemers de gelegenheid om te herstellen. Om aanspraak te kunnen maken op vakantie, moet een werknemer hebben gewerkt en vervolgens rust nemen. Het recht op vakantie wordt immers berekend op basis van de gewerkte tijd. Gedurende de vakantie heeft de werknemer recht op het normale loon, aangezien hij dan in een situatie moet zitten die qua beloning gelijk is aan de situatie tijdens gewerkte uren. Maar bij ziekte kan een werkgever niet eisen dat een werknemer werkt om vakantierechten op te bouwen. Ook de jurisprudentie is daarover duidelijk: zieke werknemers die niet hebben kunnen werken, zijn gelijk aan werknemers die dat wel konden voor het recht op vakantie. Een zieke werknemer bouwt daarom ook vakantiedagen op: de arbeidsongeschiktheid is onvoorzien en staat los van de wil van de werknemer om te werken. Daarnaast merkt ook het IAO-verdrag ziekte aan als arbeidstijd. Daarom kan het recht op vakantie niet worden beperkt door ziekte. Dat is dus duidelijk, maar hoe zit het dan met het loon? Daarover zegt het Hof het volgende: je kan het loon tijdens de vakantie van een zieke werknemer niet verlagen, aangezien het recht op jaarlijkse vakantie afhankelijk is gemaakt van de verplichting om een jaar voltijds te hebben gewerkt. De waarde van het recht op vakantie hangt op deze manier af van het moment waarop de werknemer vakantie neemt, en dat kan een werknemer ervan weerhouden om vakantiedagen op te nemen. Dat is nou net niet de bedoeling. Was de werknemer niet ziek geweest, dan had hij tijdens zijn vakantie een hoger loon gehad. Daarom gaat de stelling dat het vakantieloon gelijk is aan de referentieperiode ook niet op.

CONCLUSIE

Arbeidsongeschiktheid is dus in principe niet te voorzien en niet afhankelijk van de wil van werknemer. Daarom moet de zieke werknemer volgens het hof voor wat betreft het recht op vakantie gelijk worden gesteld aan een werknemer die wel heeft gewerkt. En vanwege het doel van vakantie staat als een paal boven water dat de zieke werknemer recht heeft op een volledig, niet gekort loon, tijdens zijn vakantie.

Verkeer je nu zelf in een vergelijkbare situatie? Of heb je een andere vraag over ziekte, loon of vakantiegeld? Dan is het goed je te laten adviseren en bij te laten staan in een eventuele procedure. Neem dan vrijblijvend contact op met de arbeidsrecht advocaten van Legalitas.

Het is altijd spannend om de stap te maken naar een nieuwe baan. Ontvang je een aanbod van een andere organisatie en klinkt dit erg aanlokkelijk? Let dan goed op welke manier je de volgende arbeidsovereenkomst aangaat. Zorg er goed voor dat schriftelijk exact wordt vastgelegd wat er mondeling is besproken en dat er een proeftijdbeding in is opgenomen. Onlangs deed StatEmpire B.V. (StatEmpire) dit niet. Hiermee werden ze op harde manier geconfronteerd.

Wat is er precies gebeurd?

Op 5 januari 2021 ontving iemand mondeling een aanbod van StatEmpire om aan de slag te gaan als operationeel manager. De persoon in kwestie ontving dit aanbod met open armen en nam direct ontslag bij de huidige werkgever. Op 6 januari 2021 trad de werknemer in dienst. Mondeling werd een mooi salaris aangeboden en een contract voor onbepaalde tijd. Er was nog niets ondertekend.

Onderlinge berichtgeving tussen werkgever en werknemer

Later, op 19 februari 2021, ontving de werknemer een WhatsAppbericht. Hierin stond:

“Je krijgt straks je Art Ook op de mail. Je arbeidsovereenkomst. Kijk ernaar, of die akkoord is, zo ja, tekenen we maandag goed? (…) Ik doe 1 maandovereenkomst bij StatEmpire, omdat ik je salaris daar betaal. Daarna vanaf 1 februari bij Arazov Legal.”

Werknemer reageerde vervolgens:

“Volgens mij moet dat 2 maanden worden dan vanaf 6 Jan? (…).” 

Waarop StatEmpire bevestigt: 

“Ja we doen dan 6 januari t/m 28 februari Statempire, en dan vf. 1 maart Arazov”

Verrassend proeftijdbeding 

Medewerker bevestigt tot nu toe dat de inhoud klopt. So far, so good. De werkzaamheden worden rustig voortgezet. Een week later ontvangt werknemer de schriftelijke arbeidsovereenkomst, voor de duur van drie maanden. Een andere termijn dan de mondeling afgesproken onbepaalde tijd. Via WhatsApp laat het bedrijf weten:

“Ik heb je gemaild i.v.m. je arbeidsrelatie. Ik wil morgen uitsluitsel, en anders beroep ik me op je proeftermijn.”

Dit zijn allemaal afspraken zoals die mondeling niet zijn vastgelegd. Geen proeftermijn en ook niet een contract voor drie maanden. Dit geeft de werknemer in kwestie aan. StatEmpire reageert vervolgens weer:

“Oké dan stoppen we hier abla. Vaste aanstelling gaat het niet worden. (…) Vandaag was je laatste werkdag.” 

Na dit WhatsApp-bericht stelt het bedrijf een arbeidsovereenkomst op met een proeftijdbeding waarin een proeftijd van twee maanden is vastgelegd. Hierin is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden na de proeftijd. 

Mag dit zomaar?

Het antwoord is nee. Werknemer is naar de rechter gestapt en uiteindelijk is door de rechter bepaald dat er in de overeenkomst bepaalde voorwaarden niet zijn besproken. Zo is het een eenzijdige arbeidsovereenkomst waarin de belangen van werknemer niet zijn meegenomen. Ook is de werknemer van de ene op de andere dag op straat komen te staan. Dit omdat zij niet akkoord is gegaan met de schriftelijke arbeidsovereenkomst. 

Lang verhaal kort? Werknemer in kwestie ontvangt een vergoeding van € 55.000,-, een transitievergoeding van € 402,40 bruto en een gefixeerde schadevergoeding van € 8.640,-. Dit allemaal voor een arbeidsovereenkomst van nog geen twee maanden. 

Hoe werkt een proeftijdbeding?

Er zijn bepaalde regels verbonden aan arbeidsovereenkomsten en de daarin opgenomen proeftijd. Een proeftijdbeding werkt in de praktijk als volgt:

• Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt een proeftijd van maximaal twee maanden
• Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen zeven maanden en twee jaar, geldt een proeftijd van maximaal een maand
• Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar of langer, geldt een proeftijd van maximaal twee maanden

Heb je zelf twijfels?

Twijfels over het proeftijdbeding in jouw arbeidsovereenkomst? Neem dan contact op met ons kantoor. Laat je adviseren door onze arbeidsrechtspecialisten. Zo voorkom je zelf mogelijke problemen in de (nabije) toekomst. 

Werken is mogelijk via verschillende overeenkomsten. Je solliciteert op een vacature, gaat op gesprek en met wat mazzel krijg je de baan aangeboden. Op het gebied van de te werken uren, voorwaarden en het salaris ontvang je een voorstel. Na alles grondig gelezen te hebben ga je akkoord – of niet, natuurlijk.

Een andere manier van werken is op zzp-basis. Leven van opdracht tot opdracht. Als zzp’er bepaal je je eigen tarieven, bouw je je eigen pensioen op en dien je jezelf te verzekeren. Je zou denken dat die scheidingslijn vrij duidelijk is, maar er zijn situaties waar het verschil flinterdun is…

Dit werd onlangs opnieuw duidelijk bij maaltijdbezorgdienst Deliveroo. Het Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat tussen Deliveroo en de maaltijdbezorger sprake is van een arbeidsovereenkomst. Iets wat het bedrijf niet aan zag komen. Maar hoe zit dit precies?

Kernelementen arbeidsovereenkomst

Allereerst kijken we naar de kernelementen van een arbeidsovereenkomst. In de wet staat: ‘de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’. Ofwel: je tekent een contract, voert werkzaamheden uit en krijgt daarvoor je loon betaald. Arbeid, loon, in dienst van bedrijf en contractuur staan hierin centraal.

Wat is het probleem?

Zoals in de introductie aangegeven, heb je in loondienst veel meer zekerheden. Je ontvangt een vast salaris, werkt vaste uren en valt onder specifieke arbeidsvoorwaarden. Als zzp’er moet je daar allemaal zelf voor zorgen.

Maaltijdbezorgdienst Deliveroo werkt met het inzetten van mensen op opdrachtbasis. Zij nemen werknemers in dienst op zzp-basis, geven ze de nodige werkkleding en toegang tot een app. Via deze app nemen werknemers bezorgopdrachten aan om product A van een restaurant naar plek B te brengen, de consument. Hiervoor ontvangt de bezorger het bedrag dat vooraf door de app is aangegeven. En dat mag niet, volgens het Gerechtshof.

Waarom mag dat niet?

Volgens de uitspraak van het Gerechtshof heeft Deliveroo hierin teveel de overhand in de arbeidsvoorwaarden. De bezorger op de fiets neemt opdrachten tegen een daarvoor vastgesteld tarief. Ruimte om te onderhandelen heeft de bezorger niet, wat wel een vereiste is als zzp’er. Ook geeft de opdrachtgever, Deliveroo, vooraf instructies over de uit te voeren werkzaamheden. Daarnaast zijn er geen echte vereisten om in dienst te treden voor Deliveroo. Neem jij geen werkzaamheden aan, dan staat er wel iemand anders klaar om je opdracht aan te nemen.

Ook op het gebied van de uitbetaling werd er met een schuin oog gekeken door het Gerechtshof. In het geval van opdrachtgericht werken, als zzp’er, spreek je vooraf met de opdrachtgever af wanneer facturering plaatsvindt. Er is bij deze structuur geen loon vastgelegd in een arbeidsovereenkomst.

Toch betaalt Deliveroo tweewekelijks automatisch de openstaande facturen van haar ‘opdrachtnemers’. Dit duidt volgens het Gerechtshof op een vaste loonbetaling, als zijnde de opdrachtnemer aan een werknemer. Alles bij elkaar opgeteld kan de opdrachtnemer hier niet spreken over een zelfstandig ondernemerschap.

Partijbedoeling niet relevant

In deze situatie maakt het vooraf niet uit wat de partijbedoeling is. Deliveroo betaalt hierin haar opdrachtgevers op basis van de elementen arbeid, loon en gezagsverhouding. Volgens het Gerechtshof is dit dus een arbeidsovereenkomst, ook al is dit niet de manier waarop beide partijen met elkaar werken. Ongeacht de naam die beide partijen aan deze samenwerking geven.

Van belang is de manier waarop beide partijen uitvoering geven aan de overeenkomst. Deze uitspraak viel rauw op het dak van Deliveroo. Toch zijn zij, naar alle waarschijnlijkheid, niet het enige bedrijf dat op deze manier opereert.

Kom niet voor verrassingen te staan

Voordat je ergens aan de slag gaat, is het van groot belang om de overeenkomst en de basis van de samenwerking duidelijk neer te zetten. Met name in de horeca, schoonmaak, bouw en online platforms speelt dit veel. Gaat er na het lezen van dit artikel bij jou een lampje branden? Misschien werk je al op een hierboven besproken manier. Of wie weet ben je net van plan om in zo’n dienstverband te treden.

Kom niet voor verrassingen te staan en neem jezelf in bescherming. De advocaten van Legalitas leveren advies op maatwerk aan opdrachtgevers, zzp’er en aan werknemers. Voorkomen is beter dan genezen. Laat je adviseren en wordt direct geholpen door een van onze arbeidsrechtspecialisten.